Aile hekimlerinin, nöbet görevine gitmemelerinin halinde, ne tür hukuksal sorunlarla karşılaşabilecekleri ile ilgili bilgi notu hazırlandı.
Aile hekimliğinin asli görevi olmamakla birlikte acil sağlık hizmetlerinin sağlık hakkına uygun olarak yürütülmesinin önüne geçecek nöbet görevine itiraz edilerek gidilmemesi halinde ne tür hukuksal sorunlarla karşılaşılabileceği konusunda bilgi istenmektedir.
Sağlık Bakanlığı tarafından, nöbet görevine gitmeyen aile hekimlerine yönelik olarak disiplin ve ceza soruşturması ve/veya Aile Hekimliği Ödeme Yönetmeliği hükümleri uyarınca ihtar puanı verilmesi gibi değişik hukuksal süreçlerin başlatılması ve yaptırımların uygulanması söz konusu olabilecektir. Zira geçmişte de hekimlerin, sağlık personelinin ve tamamen başka alanlarda hizmet veren kamu görevlilerinin mesleki ve sosyal hak arama mücadelelerinde değişik yıldırma girişimleri uygulanmış olduğuna tanık olduğumuz gibi, bugün de benzer uygulamaların yapıldığını izlemekteyiz. Ancak bu alanda verilen yargı kararlarına baktığımızda, cezalandırıcı işlemlerin hukuka aykırı bulunduğunu görmekteyiz.
İş bırakma suçunu düzenleyen Türk Ceza Kanununun 260. maddesinde kamu görevlilerinin mesleki ve sosyal hakları ile ilgili olarak hizmeti aksatmayan geçici iş bırakmaları halinde ceza verilmeyebileceği düzenlenmiş; bugüne kadar çeşitli defalar yapılan iş bırakma eylemlerinde de hekimler ve sağlık personeli hakkında açılan davaların tamamında, hak arama özgürlüğü gözetilerek beraat kararları verilmiştir. Bunlardan birisi de 2004 yılındaki etkinlikler nedeniyle İstanbul’da görülen bir davada verilen karardır. Bu kararda; “ülkemiz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini kabul etmiş ve sözleşme hükümlerinin iç hukukumuza uygulanacağını da kabul etmiştir. Sanıkların eylemlerinin hak arama özgürlüğü içerisinde değerlendirilmesi gerekmiştir. Yine yapılan eylemin sağlık kuruluşlarının taleplerinin; demokratik bir toplumun gereği olan sağlık hakkının ihlali mahiyetinde olduğunu düşündükleri yasal düzenlemelerin yapılmakta olduğundan, buna karşı bir örgütsel uyarı niteliğinde mesleki ve sosyal hakları ile ilgili olarak yapıldığı anlaşılmıştır” gerekçesiyle haklarında dava açılanların tümünün beraatine karar verilmiştir.
Diğer yandan nöbete gitmeme eyleminin Türk Ceza Kanunu’nun 257.maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçları içinde görülerek soruşturulabilmesi mümkün ise de aile hekimlerinin nöbete gitmeyeceğinin makul süre öncesinde bildirilmesiyle gerekli organizasyon yapılması bir zorunluluk olup bu durumda herhangi bir zarar ortaya çıkmayacağından görevi kötüye kullanma suçunun unsurları oluşmayacaktır.
Aile hekimleri hakkında yürütülecek idari soruşturmaların da aynı şekilde ulusal ve uluslararası mevzuat ile yargı kararları ışığında ele alınması ve değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bilindiği gibi sağlık hizmetlerinin bu alandaki yetiştirilmiş, eğitilmiş ve ekip halinde çalışma düzenini oluşturabilecek personel eliyle verilmesi sağlık hakkının bir gereğidir. Bu gereklilik devlet bakımından da bir yükümlülüktür. Bunun yerine acil sağlık hizmetinin gereklerine aykırı, aile hekimlerinin çalışma ve dinlenme haklarını ihlal eden düzenlemeler bir yasa hükmü de olsa evrensel insan hakları ilkeleri, üst hukuk normları ile çelişmektedir. Sağlık Bakanlığının sağlık hizmetlerinin organizasyonunu yaparken bu temel haklara aykırı olmayacak biçimde işlem tesisi bir yükümlülüktür.
Bu yükümlülüğe aykırı şekilde birinci basamak sağlık çalışanlarının çalışma koşullarını ağırlaştıran, temel haklarını ihlal eden ve esasen toplumun nitelikli sağlık hizmeti alma hakkını da ortadan kaldıran düzenlemelerin yapılmış olduğunun, bu düzenlemelerin hukuka aykırılığının muhataplara ve kamuoyuna duyurulması, düzenlemeleri hayata geçiren Sağlık Bakanlığı’nın sürdürmekte olduğu yanlış politikadan vazgeçirilmesinin sağlanabilmesi amacıyla, evrensel ilkeler ve üst hukuk normlarına dayanılarak hak arama yollarının kullanılması, Anayasa ve uluslararası sözleşmelerin güvencesindedir.
“Hak arama özgürlüğü” kapsamında, demokrasinin kurumsallaştığı ülkelerde kişilerin ve/veya onların üyesi olduğu örgütlerin hak araması, olağan ve sık rastlanan olgulardır. Bu hak ve özgürlükler kamu düzenini bozmak yerine, kamu düzenini güçlendiren, demokrasinin kalıcılaşmasına hizmet eden özgürlüklerdir.
Hak arama özgürlüğü kapsamında, çalışanların çalışma koşullarının belirlenmesine, düzenlenmesine ve düzeltilmesine ilişkin taleplerinin dikkate alınmasını sağlayacak en elverişli, en geniş ve hatta tek yöntem, yaptıkları hizmetin yürütümüne ilişkin yöntemlerdir. Kuşkusuz iş yavaşlatma ya da iş bırakma da bu yöntemlerin başında gelmektedir.
Bu noktada hekimlerin alacağı tutum, bütünüyle düşünce ve ifade özgürlüğünün ve aynı zamanda örgütlenme hakkının kullanımı niteliğindedir.
Bilindiği üzere düşünce, ifade ve örgütlenme özgürlüğü anayasal haklar arasında yer almaktadır. Düşünceyi yayma özgürlüğünün altyapısını örgütlenme özgürlüğü oluşturmaktadır ve örgütlenme özgürlüğü olmadan düşüncenin yayılması özgürlüğünü gerçekleştirmek olanaklı değildir.
Anayasanın 26. maddesinde herkesin, düşüncelerini söz, yazı, resim ve başka yollarla tek başına veya toplu olarak yayma hakkında sahip olduğu belirtilerek ifade özgürlüğü teminat altına alınmış; bu hakların kullanımının ancak Anayasa’da belirlenen hallerde kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir.
Örgütlenme özgürlüğü sadece bir araya gelmeyi, aynı çatı altında toplanmayı değil, “çıkarlarını korumak için” bir baskı grubu oluşturmayı da kapsar ve dahi bunu gerekli kılar. Bu çerçevede meslek kuruluşlarında olduğu gibi sağlık çalışanlarının, yetkili mercilere gerekli kararların aldırılmasında kamuoyu oluşturmak için çaba göstermesinin, bunun için hukuka uygun bütün yöntemleri kullanmasının demokrasinin gereklerinden olduğu açıktır. İşte, basın açıklamaları ve iş bırakma eylemlerinin yapılması, kamuoyu oluşturmak için kullanılan başlıca hukuksal yollardandır. Bu yolların kullanımı, ifade ve örgütlenme özgürlüğünün bir yansımasıdır.
Örgütlenme ve ifade özgürlüğü önündeki hukuki engeller, hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları hem de ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler doğrultusunda yeniden düzenlenmiş; bu özgürlüğün önündeki engeller kaldırılmaya çalışılmıştır.
Bu düzenlemeleri gözeten Danıştay tarafından da kamu görevlilerinin barışçıl bir biçimde düşünce ve ifade özgürlüğü ile örgütlenme özgürlüklerinin kullanımına çeşitli gerekçelerle getirilen sınırlamalar bugüne kadar hukuka aykırı bulunmuş ve iptal edilmiştir. Örneğin Danıştay 12. Dairesi’nin 2007 yılında verdiği yine Türk Tabipleri Birliği yöneticisi olan kamu görevlisi ile ilgili bir kararında belirtildiği üzere; “Türk Tabipleri Birliği’ni oluşturan Tabip Odaları’nın organlarında yer alan kişilerin yukarıda yer verilen amaçların gerçekleştirilmesi için yapacakları basın açıklamasının sağlık hizmetinin Türk vatandaşlarına devamlı, verimli, etkin yürütülmesi ve sosyal hukuk devleti ilkesinin yaşama geçirilmesindeki öneminin gözden uzak tutulmaması gerekir.
Diğer taraftan, Disiplin cezalarının kamu hizmetinin daha etkin ve verimli yürütülmesi amacıyla, konulan kuralların ihlalinin bir yaptırımı olarak öngörülmüş olması ve davacının da bu basın açıklaması ile sağlık hizmetinin verimli ve etkin yürütülmesini engelleyen hususların ortadan kaldırılabilmesi için kamuoyunun desteğini sağlama amacı ile hareket etmiş olması hususları birlikte ele alınıp değerlendirildiğinde, cezalandırılmayı gerektirecek bir disiplin kuralı ihlali bulunmamaktadır.”[1]
Toplumun nitelikli sağlık hizmetine erişimlerinin sağlanması ve sağlık çalışanlarının en temel özlük haklarının korunması, geliştirilmesi amacıyla ve kamu yararı gözetilerek dile getirilen talepler, herhangi bir kamu zararına sebep olmaksızın gündeme taşınarak “düşünceyi yayma hakkı” kullanılabilecektir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin çok sayıda kararında belirtildiği üzere herkes görüşlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlüklerin kısıtlanabilmesi, öncelikle iki koşula bağlıdır. Bunlardan birincisi, yasa ile söz konusu sınırlamanın kurallarının belirlenmiş olması, diğeri ise demokratik bir toplum için kabul edilebilir bulunmasıdır.
Karaçay/Türkiye davasında, Mahkeme bir kamu görevlisine üyesi olduğu sendikanın basın açıklamasına katılması nedeniyle verilen uyarı cezasını; kendisi gibi sendikaya üye kişilerin çıkarlarını savunmak amacıyla sendika üyelerinin grev ve eylemlere yasal olarak katılmamasına yönelik caydırıcı bir niteliğe sahip bulmuş ve başvurana verilen uyarma cezasının “demokratik toplumda gerekli olmadığı” ve AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Ezelin/Fransa davasında da “barışçıl bir toplantıda, yasaklanmamış bir gösteride yer alma özgürlüğü öylesine önemlidir ki, kişinin bizzat kendisi cezalandırılabilir (reprehensible) bir fiil işlemedikçe, bu özgürlüğü herhangi bir şekilde kısıtlanamaz” vurgusu yapılmış ve verilen ceza (ne kadar az olursa olsun) "demokratik bir toplumda gerekli" görülmeyerek Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiği belirtilmiştir.
Aynı şekilde iş bırakma eylemine katıldığı için disiplin cezasıyla cezalandırılan bir öğretmenin açtığı davada, “… üyesi bulunduğu sendikanın yetkili kurullarınca alınan, üretimden gelen güçlerini kullanma çağrısına uyarak 25.11.2009 tarihinde görevine gelmeyen davacının sendikal eylem kapsamında göreve gelmemesinin mazeret olarak kabul edilmesi gerektiği…” gerekçesiyle iptal kararı verilmiştir (İstanbul 8. İdare Mahkemesi 2010/882 E. 2010/1508 K. sayılı karar).
Yine Isparta’da görevli bir öğretmen hakkında verilen aylıktan kesme niteliğindeki disiplin cezası da memurun üyesi olduğu sendikanın kararlarına uyarak iş bırakmasının, mesleki, ekonomik ve sosyal durumunun iyileştirilmesi ve sesini duyurmasının, mazeretsiz işe gelmemek olmadığına işaret edilerek, cezanın iptal edilmesi ve maaştan kesilen cezanın yasal faiziyle öğretmene ödenmesine karar verilmiştir.
Benzer biçimde 19-20 Nisan 2011 tarihlerinde gerçekleştirilen GöREV etkinliğine katıldıkları için disiplin cezası ile cezalandırılan hekimlere verilen uyarma cezalarının da Erzurum 1. ve 2. İdare Mahkemelerince, sendikal faaliyet kapsamındaki bu fiilin disipline aykırı eylem olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle iptal edildiğini belirtmek gerekir. Bu örnekleri artırmak mümkündür.
Sendikal faaliyet çerçevesinde işe gelmeyen bir öğretmene verilen cezayı değerlendiren Anayasa Mahkemesi’nin, 2013/8463 nolu başvuru üzerine vermiş olduğu 18.09.2014 günlü çok yeni kararında da yukarıda değinilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına ve dahasına atıflar da yapılmak suretiyle, davaya konu müdahalenin, sendika hakkına yönelik bir müdahale olduğu saptaması yapılmıştır. Kararda müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı üzerinde durulmuş; “demokratik toplum” kavramının çağdaş ve özgürlükçü bir anlayışla, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik temelinde yorumlanması gerektiği, öte yandan hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada “ölçülülük ilkesinin” bir güvence olduğu vurgulanarak verilen cezanın “demokratik toplumda gerekli olmadığı” sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak; demokratik hak kullanımı kapsamındaki eylemler sebebiyle sağlık çalışanlarının soruşturmaya uğratılması ve/veya cezalandırılmalarının, ulusal ve uluslar arası düzenlemeler ile yargısal kararlara aykırılık oluşturacağı düşüncemizi bilgilerinize sunarız.
[1] Danıştay 12. Daire E.2004/3371 K.2007/1384 T. 26.03.2007, Aynı yönde Danıştay 8. Daire E. 1996/814 K. 1998/1927 T. 28.5.1998 sayılı kararı ile Danıştay 5. Dairesinin Danıştay 8. Dairesi ile müşterek heyet olarak verdiği E.1996/2785, K.1998/2242 sayılı kararı ile bu kararı onayan Danıştay İdari Dava Dairelerinin E.1998/822 ve K. 1999/1216 sayılı kararları
